von Rechtsanwältin Gerhild R. Pförtsch

(Dieser Artikel "Werkvertrag - Dienstvertrag - Kaufvertrag" findet sich in der Publikation: Mehr Geschäftserfolg durch Dienstleister,als Auszug zum Download im Servicebereich)

Regelmäßig kommt es zu Unstimmigkeiten zwischen Auftragnehmern und Auftraggebern, weil die Bedingungen eines Auftrags nicht übereinstimmend geklärt sind. Das kostet Zeit, Nerven und Geld. Kommt es zu einer juristischen Auseinandersetzung, können beide Seiten nur verlieren.

Deshalb möchte ich im Folgenden die wichtigsten Vertragstypen und deren Vor- und Nachteile für die Parteien kurz skizzieren und das Problembewusstsein für eine schriftliche, übereinstimmende Absprache wecken.

Kleiner Fall aus dem Leben
Ein IT-Dienstleister (PC-Notfalldienst) wird zu einem Kunden gerufen, weil der Scanner nicht mehr funktioniert. Der IT-Dienstleister gibt vorher seinen Stundensatz ohne Materialkosten bekannt, nach dem abgerechnet werden soll. Der Kunde ist einverstanden, denn er braucht schnell wieder einen funktionsfähigen Scanner.
Bei der Fehleranalyse stellt sich auf einem der PCs ein Problem mit dem WindowsBetriebssystem heraus, das ein völliges Neuaufsetzen des Systems auf diesem Rechner nötig macht. Weil der Kunde sowieso schon seit geraumer Zeit seine gesamte Netzwerkarchitektur erneuern wollte wird man sich schnell einig, dass der IT-Dienstleister ein neues Netzwerk konfigurieren soll in dessen Mittelpunkt ein speziell für die Bedürfnisse des Kunden hergestelltes NAS (Network Attached Storage) steht und das alle vorhanden Computer und Multifunktionsdrucker, ein externes analoges Faxgerät sowie mehrere externe Festplatten, etc. einbindet.
Der Dienstleister wird gefragt, was das kosten wird. Unter Berücksichtigung der Kosten für die Hardware und den geschätzten Zeitaufwand nennt er einen ungefähren Betrag (2.000,00 €), mit dem der Kunde einverstanden ist.
Während der Arbeit stellt sich heraus, dass entgegen der vorherigen Versicherung des Kunden seit Monaten keinerlei Sicherungen (Backups) gemacht wurden. Der Kunde wünscht also zusätzlich noch eine Sicherung seiner umfangreichen Daten auf seiner externen Festplatte. Außerdem soll gleich noch ein kompletter externer Arbeitsplatz mit Laptop neu eingerichtet und ins Netzwerk eingebunden werden.
Nicht nach zwei, wie anfangs vereinbart, sondern nach vier Tagen nimmt der Auftraggeber sein funktionierendes Netz wieder in Betrieb. Er gibt Kaffee und Kuchen aus.
Der IT-Dienstleister stellt danach seine Rechnung (nunmehr 4.000,00 €). Er splittet die Rechnung detailliert auf, und unterscheidet beim Zeitaufwand zwischen Fehlersuche, Netzwerkinstallation, Einbinden des Laptops und die Konfiguration des NAS.
Der Kunde bezahlt nicht, sondern schickt die Rechnung zurück. Er behauptet, es wäre ein Werkvertrag mit einem Preis von 2.000,00 € vereinbart gewesen. Im übrigen hätte er das Werk noch nicht abgenommen.

Beim Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB, verpflichtet sich der Auftragnehmer, ein Werk gegen Zahlung einer Vergütung durch den Besteller herzustellen. Der Werkunternehmer schuldet die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges tatsächlicher Natur unabhängig vom Zeitaufwand, der Werkbesteller schuldet im Gegenzug die Zahlung des vereinbarten Werklohns.

Typische Werkverträge sind: Verträge über handwerkliche Tätigkeiten, künstlerische Tätigkeiten, Transportleistungen oder die Erstellung von Gutachten und Plänen.

Beim Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB, schuldet der Dienstleister dem Dienstnehmer regelmäßiges Erbringen von Diensten gegen Zahlung einer Vergütung.

Mit einem Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB, verpflichtet sich der Verkäufer zur Übereignung und der Käufer zur Zahlung einer Kaufsumme und Abnahme der Kaufsache.

Bei der Feststellung des Vertragstyps wird auf den tatsächlichen Willen der Vertragsparteien abgestellt, unabhängig davon, wie die Parteien diesen möglicherweise genannt haben.

Auch das Kaufrecht, §§ 433 ff. BGB, ist zu beachten. Nach § 651 BGB gilt, dass auf die Lieferung von herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen das Kaufrecht Anwendung findet und nicht das Werkvertragsrecht, ggf. unter Berücksichtigung von Werkvertragsvorschriften.

Der wichtigste Unterschied zwischen Werk- und Kaufvertrag ist, dass an die Stelle der Abnahme die Lieferung der Sache tritt.

Für die Erstellung von Hardware, abgestellt auf die speziellen Bedürfnisse des Auftraggebers, gilt also Kaufrecht. (z.B. ein nach Anforderungen des Kunden zusammengestellter kompletter Computer).

Der Vertrag wird also durch die Lieferung erfüllt, und nicht durch die Abnahmeerklärung des Auftraggebers. Eine deutliche Erleichterung für den Auftragnehmer.

Die Beweislast über das Vorliegen von Mängeln trägt ab Lieferung der Auftragnehmer. Beim Werkvertrag trägt der Auftragnehmer die Beweislast für die ordnungsgemäße Fertigstellung bis zur Abnahmeerklärung durch den Besteller.

Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt mit Lieferung und nicht erst nach Abnahme.

Unter Umständen ist der § 377 HGB, die kaufmännische Untersuchungs- und Rügepflicht des Auftragnehmers zu beachten.

Wird die Herbeiführung eines durch die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder einer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg, § 631 BGB, also ein vereinbartes, fassbares Arbeitsergebnis (Aussehen, Funktion) geschuldet, handelt es sich um einen Werkvertrag. Wird dagegen das bloße Wirken, § 611 BGB, geschuldet, liegt ein Dienstvertrag vor.

Ein Werkvertrag liegt demnach vor, wenn die zu erledigende Aufgabe und der Umfang der Arbeit konkret festgelegt oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbart wurde. Ob der Auftragnehmer für den Erfolg einstehen wollte, kann auch abhängig davon sein, wie wahrscheinlich die Parteien mit dem Eintritt des Erfolges gerechnet hatten.

Ein weiteres Kriterium kann die Verantwortung für das Projekt sein.

Entscheidet allein der Auftragnehmer, wie ein Projekt erledigt wird, handelt es sich um einen Werkvertrag. Unterstützt er den Auftraggeber nur bei einem Projekt, handelt es sich um einen Dienstvertrag.

Wegen der gegenseitigen Anspräche ist es für beide Vertragsparteien von großem Interesse zu wissen, was sie vereinbart haben, also eine exakte Dokumentation der Vereinbarung zu erstellen.

Oft geht die Auftragserteilung sehr schnell und ändert sich während des Auftrags. Gerade unter "Freunden" ist es notwendig, die Vereinbarungen niederzuschreiben, denn nichts ist von vornherein klar. Die sechs "großen W's: Wer, was, wo, wie lange, wie viel, warum", müssen für beide Seiten unzweifelhaft das Gleiche bedeuten.

Die Mühe, den ggf. auch später geänderten Auftrag schriftlich zu bestätigen, sollte sich jeder Auftragnehmer nehmen, um sich später kostbare Zeit zu ersparen und nachvollziehen zu können, was schlussendlich vereinbart wurde.
Nur wer schreibt, der bleibt

Der Auftraggeber wird also eher darauf bestehen, dass ein Werkvertrag vereinbart war, der Auftragnehmer, dass ein Dienstvertrag zustande gekommen ist.

Im Streitfall wird das Gericht den Parteiwillen bzw. die beweisbaren Willensäußerungen beider Parteien abwägen. Können die Merkmale des Werkvertrages nicht festgestellt werden, handelt es sich um einen Dienstvertrag. Es kann aber auch eine Mischform zwischen den Vertragstypen festgestellt werden.

Es ist anzuraten, auch die Frage des Vertragstyps zu verhandeln, und den Vertrag durch ausdrückliche Absprache, dem Werkvertragsrecht bzw. Dienstvertragsrecht oder Kaufvertragsrecht zu unterstellen.

Im täglichen Leben macht es Sinn, das Besprochene seinem Gegenüber schriftlich zu bestätigen. z.B. wie viel die Kosten der Hardware ungefähr betragen werden (Kaufvertrag) und dass die tatsächliche Arbeitszeit per Stundenpreis von ? € abgerechnet wird (Dienstvertrag) - siehe Muster im Anhang.

Dann liegt es am Kunden zu sagen: "Das habe ich anders verstanden, ich wollte einen festen Preis"

Der Auftragnehmer hat im Werkvertragsrecht ein vertragsgemäßes Werk herzustellen, das rechtzeitig und mangelfrei, d.h. ohne Sach- und Rechtsmängel ist. Dabei kann er sich auch der Hilfe von Dritten bedienen.
Ein Mangel des Werkes, § 631 BGB, oder auch der Kaufsache, § 433 BGB liegt vor, wenn das Werk / die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wurde keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, muss das Werk oder die Sache die Eignung zur üblichen Verwendung, oder die übliche zu erwartende Beschaffenheit aufweisen.

Im Kaufrecht ist noch zu berücksichtigen, dass für Werbeaussagen zu haften ist,
z. B. bei jeder Art von Leistungsbeschreibung in Form von Werbung etc., als auch von Leistungsbeschreibungen von Herstellern und Lieferanten. Auch die Falschlieferung- und die Zuwenig-Lieferung sowie die mangelhafte Montage - wenn der Verkäufer die Montage durchführt - ist ein Sachmangel.

Dagegen wird beim Dienstvertrag nur die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung - und diese höchstpersönlich - im vereinbarten Zeitraum geschuldet und kein konkreter Erfolg.
Dem Auftraggeber verbleibt das Kündigungsrecht, falls das Ergebnis nicht so ausfällt wie erhofft oder gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch.
Es ist daher sinnvoll zu vereinbaren, in welcher Qualität die Leistung zu erbringen ist, ansonsten ist mittlere Art und Güte geschuldet.

Beim Werkvertragsrecht wie beim Kaufrecht kommt es entscheidend auf den "Gefahrenübergang" an, also dem Zeitpunkt, bei dem die Gefahr des Verlustes oder der Beschädigung auf den Auftraggeber bzw. Käufer übergeht.
Der Auftragnehmer muss bis zum Gefahrenübergang beweisen, dass die Sache mangelfrei war. Ab Gefahrübergang trägt der Auftraggeber die Beweislast.

Im Werkvertragsrecht ist die Abnahme, im Kaufrecht die Lieferung, der Gefahrübergang.

Die gesetzlichen Mangelanspräche sind:

In erster Linie Nacherfüllung, also Neulieferung oder Reparatur, wobei im Werkvertragsrecht der Auftragnehmer entscheidet, ob er reparieren oder neuliefern möchte. Im Kaufrecht bestimmt der Käufer was er möchte.

Im Werkvertragsrecht hat der Besteller zusätzlich, nach vergeblicher Nachfristsetzung, das Recht zur Selbstvornahme, also den Mangel selbst zu beseitigen und dann die erforderlichen Kosten vom Auftragnehmer zu verlangen.

Ist die Nacherfüllung gescheitert, kann der Besteller bzw. Käufer vom Vertrag zurücktreten. Voraussetzung dafür ist auch hier eine erfolglose Nachfristsetzung.
Der Vertrag ändert sich damit in ein Rückgewährschuldverhältnis, § 346 ff BGB.

Eine andere Möglichkeit, nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, ist die Minderung, also die Kürzung der Vergütung oder des Kaufpreises.

Der Besteller kann ggf. auch Schadensersatzanspräche geltend machen, dieses setzen jedoch ein Verschulden des Mangels durch den Auftragnehmer voraus. Der Schadensersatzanspruch setzt wiederum eine Nachfristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung voraus.

Alle genannten Mängelansprüche verjähren innerhalb von zwei Jahren. Die Verjährung beginnt mit Gefahrübergang.

Fritz Müller
Zur schönen Aussicht 1

70000 Schönstadt

FAX: 0711 777777777

24.02.2010

Auftragsbestätigung

Sehr geehrter Herr Müller,

ich nehme Bezug auf unser Gespräch vom heutigen Tage. Zusätzlich zur Fehlersuche und -behebung am Scanner-Anschluss, werde ich einen NAS, entsprechend anliegendem Datenblatt, zu einem Preis von

750,00 € zuzüglich MwSt.
liefern,

sowie die vorhanden drei Computer, Multifunktionsdrucker, analoges Faxgerät und drei externe Festplatten mit dem NAS zu einem Netzwerk konfigurieren zu einem Stundensatz von 70,00 € zuzüglich MwSt., veranschlagt sind ca. 14 Stunden

980,00 € zuzüglich MwSt.

Etwaige Änderungswünsche bitte ich kurzfristig mitzuteilen.

Mit freundlichen Größen

IT-Dienstleister

(Dieser Artikel "Werkvertrag - Dienstvertrag - Kaufvertrag" findet sich in der Publikation: Mehr Geschäftserfolg durch Dienstleister, als Auszug zum Download im Servicebereich)